Recht op menswaardig bestaan, advies ACVZ aan de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel

Op 12 maart 2012 heeft de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) het advies 'Recht op menswaardig bestaan' uitgebracht aan de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, Gerdf Leers.
Dit advies gaat over opvang en andere basisvoorzieningen voor vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf en voor vreemdelingen met rechtmatig verblijf die geen recht op voorzieningen hebben. Dit advies biedt volgens VTU echt aanknopingspunten voor een goed beleid voor de opvang van vluchtelingen die uitgeprocedeerd zijn en voor vluchtelingen die hun verblijf wel in Nederland mogen afwachten maar nu geen recht op opvang hebben.

Op http://www.acvz.org/publicaties/Advies-ACVZ-NR34-2012.pdf is het hele advies te vinden. Hieronder de samenvatting:

Recht op menswaardig bestaan
Advies over opvang en bijstand voor niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen en rechtmatig verblijvende vreemdelingen zonder recht op voorzieningen

Strikte toepassing koppelingsbeginsel leidt tot spanningen tussen rijksoverheid en gemeenten en tot frictie met internationale mensenrechtenverdragen

In 1998 werd de Koppelingswet ingevoerd. Hiermee werd de aanspraak van vreemdelingen op voorzieningen gekoppeld aan hun verblijfsstatus. Doel hiervan was enerzijds het ontmoedigen van niet rechtmatig verblijf.

Anderzijds zou hiermee moeten worden voorkomen dat niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen en rechtmatig verblijvende, maar (nog) niet toegelaten vreemdelingen (hierna: niet rechthebbende vreemdelingen) door de toekenning van voorzieningen in Nederland zouden wortelen en zij later niet meer zouden kunnen worden uitgezet. Uitsluiting en uitzetting moesten voortaan ‘hand in hand’ gaan.

Na de invoering van de Koppelingswet werden gemeenten steeds vaker geconfronteerd met hulpbehoevende vreemdelingen zonder recht op voorzieningen. Op grond van een breed gevoelde zorgplicht boden veel gemeenten deze vreemdelingen ‘bed, bad en broodregelingen’. Dit leidde tot bestuurlijke spanning tussen gemeenten en de rijksoverheid. In mei 2007 sloten de toenmalige staatssecretaris van Justitie en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) een bestuursakkoord, dat deze spanning moest beëindigen. De asielprocedure zou worden verbeterd en het vertrek van niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen zou worden bevorderd. De gemeenten moesten dan de noodopvang beëindigen.

Vijf jaar later zijn er echter nog steeds gemeenten die noodopvang faciliteren. Zij noemen het ontbreken van een effectief terugkeerbeleid hiervoor als belangrijkste reden. Ook komt het voor dat gemeenten andere voorzieningen bieden aan vreemdelingen die daar op grond van de wet- en regelgeving van uitgesloten zijn. Soms ligt daar een rechterlijke uitspraak aan ten grondslag, waarin wordt geoordeeld dat onthouding van voorzieningen in het betreffende geval in strijd is met Europese en/of internationale verplichtingen.

In dit advies worden de spanningen in kaart gebracht tussen het nationale beleid en de lokale voorzieningenpraktijk en tussen dat beleid en internationale verplichtingen op het gebied van de mensenrechten, voor zover deze betrekking hebben op het bieden van opvang en bijstand aan niet rechtmatig verblijvende en niet rechthebbende vreemdelingen. Om oplossingen te vinden die kunnen bijdragen aan een vermindering van deze spanningen is door het onderzoeksinstituut Eurasylum in opdracht van de ACVZ ook onderzoek verricht naar het beleid en de uitvoeringspraktijk terzake in Frankrijk, België, en Denemarken.

Europese en internationale mensenrechtennormen

De meest relevante supranationale rechtsbronnen voor het bieden van opvang en bijstand aan genoemde groepen vreemdelingen zijn het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (HvGEU), het Europees Sociaal Handvest (ESH) en het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Van het EVRM zijn met name de artikelen 3 en 8 van belang. Artikel 3 EVRM bepaalt onder meer dat niemand mag worden onderworpen aan onmenselijke of vernederende behandelingen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) hecht in dit kader belang aan de leefomstandigheden van het individu. Artikel 8 EVRM waarborgt het recht op respect voor het privé- en gezinsleven. Het recht op respect voor privéleven ziet ook op de fysieke en psychische integriteit van het individu en is er primair op gericht om zijn persoonlijke ontwikkeling te waarborgen. Uit nationale en Europese jurisprudentie blijkt dat het onthouden van opvang en voorzieningen aan vreemdelingen in bepaalde situaties strijd kan opleveren met artikel 3 of 8 EVRM. Dat kan met name het geval zijn als het kwetsbare vreemdelingen betreft, wier waardigheid en vrijheid door de uitsluiting wordt aangetast. Respect voor de menselijke waardigheid en -vrijheid wordt door het EHRM immers als de essentie van het EVRM beschouwd. Dit recht is ook opgenomen in artikel 1 van het HvGEU: ‘De menselijke waardigheid is onschendbaar. Zij moet worden geëerbiedigd en beschermd.’ Als iemand langdurig en zonder uitzicht op verbetering in armoede op straat moet leven, kan dat leiden tot aantasting van zijn integriteit en daarmee een mensonwaardige situatie tot gevolg hebben. Daarom moet een besluit om geen opvang te bieden of bijstand te onthouden altijd blijk geven van een zorgvuldige afweging tussen het belang van de vreemdeling en het publieke belang. Kinderen en andere kwetsbare personen hebben daarbij in het bijzonder recht op bescherming.

In artikel 3, lid 1 van het IVRK is bepaald dat de belangen van kinderen bij alle maatregelen die hen betreffen een eerste overweging vormen. Artikel 27, lid 1 IVRK waarborgt het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor zijn ontwikkeling. Het EHRM garandeert de rechten van kinderen door het EVRM te interpreteren in het licht van het IVRK. Het ‘best interest of the child’-beginsel vereist een beoordeling van de individuele omstandigheden van het kind. Ook en met name bij kinderen zijn de leefomstandigheden hierbij van wezenlijk belang. Volgens het Europese Comité voor Sociale Rechten (ECSR), een onafhankelijk comité dat toezicht houdt op naleving van het ESH, is het recht op onderdak cruciaal voor het respect voor menselijke waardigheid. Het comité is van mening dat het beëindigen van opvangvoorzieningen van uitgeprocedeerde kinderen hen als bijzonder kwetsbare groep in een positie van extreme hulpeloosheid plaatst.

De Nederlandse situatie vergeleken met die in Frankrijk, België en Denemarken

Frankrijk: een constitutioneel beschermingsmodel

Frankrijk kent geen Koppelingswet. Wel is het recht op de meeste voorzieningen aan rechtmatig verblijf gekoppeld. Bepaalde sociale voorzieningen als noodopvang, kindertoeslag en sociale bijstand voor ouderen, zijn echter voor iedereen toegankelijk. Huisvesting is een constitutioneel erkend recht en is via de rechter afdwingbaar. Gelet hierop is er weinig jurisprudentie over het recht op opvang en sociale voorzieningen voor niet rechtmatig verblijvende en niet rechthebbende vreemdelingen en bestaan er weinig spanningen tussen de centrale overheid en gemeenten op dit punt. Er zijn wel gemeenten die de reguliere daklozenopvang beschikbaar stellen voor deze vreemdelingen, maar dit gebeurt niet structureel, niet aan grote groepen en is in overeenstemming met de regelgeving.

Uitgeprocedeerde asielzoekers die niet kunnen terugkeren naar hun land van herkomst hebben niet langer recht op asielopvang, maar kunnen, in ieder geval wettelijk gezien, in de noodopvang terecht. Er is echter een tekort aan opvangplaatsen. Het recht op opvang voor niet rechtmatig verblijvende en niet rechthebbende vreemdelingen dreigt zo een illusoir karakter te krijgen. Het concept van niet rechtmatig verblijf is in Frankrijk niet van toepassing op minderjarige vreemdelingen. Hun verblijf wordt altijd als rechtmatig beschouwd, wat inhoudt dat zij in dezelfde mate als minderjarige onderdanen en rechtmatig verblijvende vreemdelingen aanspraak kunnen maken op sociale voorzieningen.

België: een pragmatisch gegroeid verzorgingsmodel

In België bestaat geen absoluut en direct koppelingsbeginsel. Het recht op sociale voorzieningen is er gekoppeld aan de toegang tot de arbeidsmarkt. Die toegang is afhankelijk van de rechtmatigheid van het verblijf. Alleen voor het verlenen van dringende medische hulp bestaat een uitzondering.

In de rechtspraak is het onthouden van opvang en bijstand aan minderjarige vreemdelingen en hun ouders en enkele categorieën vreemdelingen in een overmachtssituatie in strijd met de grondrechten geacht. De wetgever heeft vervolgens bepaald dat vreemdelingen die op grond van een rechterlijke uitspraak een ruimer recht op voorzieningen hebben dan alleen een recht op dringende medische hulp, ook recht op opvang krijgen. Dit is onder meer aangenomen voor vreemdelingen die buiten hun schuld België niet kunnen verlaten. Vreemdelingen die meewerken aan hun vertrek, maar die geen reisdocumenten krijgen van de autoriteiten van hun land van herkomst, krijgen opvang tot het moment dat zij het land alsnog kunnen verlaten.

De knelpunten tussen de federale overheid en de gemeenten houden verband met de verantwoordelijkheid voor (de kosten van) de opvang. De gemeentelijke Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn (OCMW’s) hebben de vrijheid om niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen opvang en voorzieningen te bieden, maar moeten dit zelf bekostigen. Dit vormt een rem op de bereidheid van gemeenten om opvang te bieden. Het belangrijkste knelpunt in België is het gebrek aan voldoende plaatsen in de centrale opvang.

Denemarken: een zorgplichtmodel

Net als Frankrijk en België kent Denemarken geen Koppelingswet. De Deense immigratiedienst heeft een zorgplicht voor alle vreemdelingen die in Denemarken verblijven, los van de vraag of dat verblijf rechtmatig is. De omvang van de zorgplicht varieert wel naar gelang de specifieke verblijfsrechtelijke positie en houdt ook verband met de vraag of de uitgeprocedeerde vreemdeling meewerkt aan zijn vertrek. De toegang tot sociale voorzieningen is het meest beperkt voor vreemdelingen die dat niet doen. Onderdak, voeding en kleding zijn echter ook voor deze groep gegarandeerd. Gelet op deze algemene zorgplicht zijn er weinig spanningen tussen de centrale overheid en de gemeenten als het gaat om het bieden van opvang en bijstand aan niet rechtmatig verblijvende en niet rechthebbende vreemdelingen. Om dezelfde reden is er nauwelijks jurisprudentie over deze materie en zijn er in de Deense wet- en regelgeving of de uitvoeringspraktijk op dit punt geen knelpunten te constateren.

Nederland: beperkte zorgplicht

Door de invoering van de Koppelingswet zijn niet rechtmatig verblijvende en niet rechthebbende vreemdelingen categorisch uitgesloten van sociale voorzieningen. Sinds de invoering van de meervoudige beschikking en als gevolg van het Bestuursakkoord wordt een strikter beleid gevoerd voor wat betreft beëindiging van de opvang van uitgeprocedeerde vreemdelingen. Deze uitsluiting betreft zowel de asiel- als de maatschappelijke opvang, alsmede de bijstand en andere voorzieningen zoals kinderbijslag. Voor het recht op opvang is het niet relevant of de vreemdeling meewerkt aan zijn vertrek. Na afloop van de vertrektermijn eindigen de opvang en verstrekkingen van rechtswege. De vraag of de vreemdeling daadwerkelijk kan vertrekken, speelt hierbij in principe geen rol. In de praktijk blijkt echter dat er vreemdelingen zijn die weliswaar vertrekplichtig zijn, maar die niet kunnen terugkeren naar hun land van herkomst, bijvoorbeeld om administratief-technische redenen.

Niet rechtmatig verblijvende en niet rechthebbende vreemdelingen krijgen niet altijd de mogelijkheid een aanvraag voor een voorziening in te dienen. Een gevolg daarvan is dat voor deze vreemdelingen geen individuele belangenafweging plaatsvindt. Als de aanvraag wel in behandeling wordt genomen, wordt niet altijd getoetst aan de relevante Europese en internationale verplichtingen.

Door de strikte toepassing van het koppelingsbeginsel, in combinatie met een niet sluitend terugkeerbeleid, worden gemeenten in de praktijk geconfronteerd met uitgesloten, maar hulpbehoevende vreemdelingen.

Het is deze situatie die heeft geleid tot jurisprudentie over het weigeren van opvang en andere voorzieningen aan niet rechtmatig verblijvende en niet rechthebbende vreemdelingen. Uit de jurisprudentie kan niet worden geconcludeerd dat de uitsluiting van deze categorieën vreemdelingen in de Nederlandse wet- en regelgeving op zichzelf in strijd is met genoemde Europese en internationale rechtsnormen. Wel blijkt hieruit dat de strikte toepassing van het koppelingsbeginsel in specifieke gevallen strijd kan opleveren met die normen. In die zaken is geoordeeld dat het onthouden van (maatschappelijke) opvang een schending oplevert van het in artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven en het hieruit voortvloeiende recht op bescherming van de menselijke waardigheid. Daarnaast is bepaald dat artikel 8 EVRM ook verplicht tot het bieden van opvang aan eventuele gezinsleden van de kwetsbare vreemdeling die opvang moet worden geboden. Tevens is geoordeeld dat de absolute uitsluiting van niet rechthebbende minderjarige vreemdelingen van de Wet werk en bijstand (Wwb) in strijd is met de zorgplicht voor kinderen die volgt uit het IVRK. Begin 2011 heeft het Gerechtshof te Den Haag bepaald dat ook het op straat zetten van niet rechtmatig verblijvende minderjarige vreemdelingen op zichzelf inhumaan en in strijd met de bepalingen in het EVRM en het IVRK is, en dat deze kinderen niet gescheiden mogen worden van hun ouder(s). Naar aanleiding van deze uitspraak worden uitgeprocedeerde gezinnen met kinderen voorlopig niet meer op straat gezet, maar worden ze opgevangen in een vrijheidsbeperkende- of gezinslocatie. Het komt wel nog steeds voor dat minderjarige vreemdelingen zonder opvang(voorzieningen) in Nederland verblijven. Het gaat dan bijvoorbeeld om gezinnen met kinderen waarvan de verblijfsvergunning is ingetrokken of niet tijdig is verlengd. Ook kan het gaan om gezinnen met kinderen die een herhaalde asielaanvraag hebben gedaan die geen recht op opvang geeft.

Goede voorbeelden uit Frankrijk, België en Denemarken

In het beleid en de uitvoeringspraktijk van de onderzochte landen is een aantal goede voorbeelden te onderscheiden die bij navolging in Nederland kunnen leiden tot een meer consistente naleving van genoemde internationale en Europese rechtsnormen, een vermindering van de spanning tussen gemeenten en de centrale overheid en een afname van het aantal gerechtelijke procedures voor het verkrijgen van toegang tot opvang en bijstand. Deze goede voorbeelden zijn:

1) In Frankrijk: het algemeen grondwettelijk recht op opvang, waar een belangrijke symboolfunctie van uitgaat, en de omstandigheid dat het concept van niet rechtmatig verblijf niet van toepassing is op minderjarige vreemdelingen. Daarmee wordt erkend dat zij in de regel niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de situatie waarin zij verkeren;

2) In België: het meer systematisch gevolg geven aan jurisprudentie over toegang tot opvang in individuele vreemdelingenzaken door het formuleren van uitzonderingen op de algemene regel dat niet rechtmatig verblijvende en niet rechthebbende vreemdelingen hier categorisch van zijn uitgesloten;

3) In Denemarken: de zorgplicht die de overheid zichzelf heeft opgelegd voor alle vreemdelingen die er verblijven, ongeacht hun verblijfsrecht.

Conclusie

Van de vier onderzochte landen heeft Nederland het meest beperkte voorzieningenbeleid voor vreemdelingen. Na het standaard vertrektraject worden opvang en bijstand, naar de letter van de regelgeving, stopgezet en wordt de vreemdeling geacht te vertrekken.

De vraag of daadwerkelijk aan de vertrekplicht kan worden voldaan, speelt hierbij geen rol. De Nederlandse overheid gaat ervan uit dat uitgeprocedeerde vreemdelingen die willen terugkeren naar hun land van herkomst ook daadwerkelijk kunnen vertrekken. De praktijk blijkt soms weerbarstiger. Er zijn vreemdelingen die beleidsmatig vertrekplichtig zijn, maar die in de praktijk niet kunnen vertrekken. Het ‘buitenschuldbeleid’ biedt voor deze vreemdelingen niet altijd uitkomst, omdat zij soms (nog) niet kunnen aantonen dat de autoriteiten van hun land van herkomst geen reisdocumenten verstrekken.

Het voornaamste knelpunt in de Nederlandse wet- en regelgeving en uitvoeringspraktijk is dat zich onder de uitgesloten categorieën vreemdelingen kwetsbare personen bevinden. Het gaat dan bijvoorbeeld om uitgeprocedeerde vreemdelingen die in medische of psychische problemen verkeren en om (gezinnen met) minderjarigen. Daarnaast kan het gaan om uitgeprocedeerden die niet kunnen terugkeren naar hun land van herkomst vanwege administratief-technische redenen en die zich daardoor in een uitzichtloze situatie bevinden. Omdat bij verzoeken van deze vreemdelingen om (alsnog of opnieuw) toegang te krijgen tot opvang en andere voorzieningen niet altijd een zorgvuldige belangenafweging plaatsvindt, kan dit leiden tot een schending van het recht op privé- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, het verbod op onmenselijke en vernederende behandeling als bedoeld in artikel 3 EVRM, alsmede tot strijd met de verplichting in het IVRK om bij beslissingen over kinderen hun belang een eerste overweging te laten zijn. Door deze strikte toepassing van het koppelingsbeginsel, in combinatie met een niet sluitend terugkeerbeleid, zien gemeenten zich genoodzaakt noodopvang en andere voorzieningen te blijven faciliteren en worden deze voorzieningen door rechters via de toepassing van Europese en internationale rechtsnormen toegankelijk gemaakt voor kwetsbare vreemdelingen.

Uit de jurisprudentie leidt de ACVZ een verplichting voor de staat af om in alle gevallen een zorgvuldige afweging te maken tussen het belang van de vreemdeling bij het krijgen van opvang en bijstand en het belang van de staat om dat de vreemdeling te onthouden. In die belangenafweging komt groot gewicht toe aan de zorgplicht van de staat voor kwetsbare vreemdelingen en zijn verplichting tot het eerbiedigen van de menselijke waardigheid.

Aanbevelingen

De volgende aanbevelingen kunnen leiden tot een vermindering van de spanningen tussen het centrale vreemdelingenbeleid en de lokale voorzieningenpraktijk en tussen het nationale vreemdelingen- en voorzieningenbeleid en vermelde Europese en internationale verplichtingen:

1. Continueer de opvang van uitgeprocedeerde vreemdelingen die meewerken aan hun vertrek, ook als zij er niet in slagen dat vertrek binnen de wettelijke vertrektermijn te realiseren. Uitgeprocedeerde vreemdelingen die zich niet bezig hoeven te houden met het overleven op straat, kunnen beter aan hun terugkeer werken en blijven binnen het zicht van de overheid. De opvang zou moeten gelden tot het moment dat de vreemdeling Nederland aantoonbaar heeft verlaten, aan hem alsnog een verblijfsvergunning wordt verleend, of de vreemdeling zich moedwillig aan het zicht van de overheid onttrekt. Omdat deze vreemdelingen zijn uitgeprocedeerd, is de Opvangrichtlijn niet op hen van toepassing en kan met een sober voorzieningenniveau worden volstaan.

2. Doe bij verzoeken om voorzieningen consequent recht aan Europese en internationale verplichtingen en bied opvang en andere voorzieningen aan kwetsbare personen.

Op grond van internationale verplichtingen (artikelen 3 en 8 EVRM en het IVRK) moeten opvang en andere voorzieningen worden geboden aan kwetsbare personen. Dit kunnen vreemdelingen zijn die niet in aanmerking komen voor voortgezette opvang als bedoeld in aanbeveling 1, omdat ze niet meewerken aan hun vertrek. Het kan ook gaan om uitgeprocedeerde vreemdelingen die niet eerder recht op opvang en voorzieningen hebben gehad, alsmede om vreemdelingen die rechtmatig in Nederland verblijven, maar die (nog) niet zijn toegelaten. In alle gevallen is de doorslaggevende vraag of het onthouden van de gevraagde opvang en eventuele andere voorzieningen strijd oplevert met het recht op een menswaardig bestaan.

Het recht doen aan Europese en internationale verplichtingen kan worden gerealiseerd door in alle gevallen waarin een beroep wordt gedaan op een voorziening een zorgvuldige belangenafweging te maken. In deze afweging moet speciale aandacht worden geschonken aan de vraag of het onthouden van de voorziening strijdig is met het recht op waarborging van de menselijke waardigheid. Dit brengt met zich mee dat de procedure zodanig moet worden ingericht dat, ook voor een vreemdeling die niet over de juiste verblijfstitel beschikt, de aanvraag voor een voorziening waar hij op grond van de nationale regelgeving geen recht op heeft, wel in behandeling wordt genomen zodat een individuele belangenafweging kan plaatsvinden.

3. Neem in de regelgeving op dat minderjarige vreemdelingen onder alle omstandigheden recht op opvang hebben.

Op grond van genoemde Europese en internationale verplichtingen acht de ACVZ het van belang dat niet alleen tijdelijk opvang wordt geboden aan uitgeprocedeerde gezinnen met kinderen, maar dat in algemene zin in de regelgeving wordt vastgelegd dat kinderen, gelet op hun bijzondere kwetsbaarheid, altijd recht op opvang hebben. Aan eventuele gezinsleden zou ook opvang moeten worden geboden gelet op het recht op respect voor gezinsleven ex artikel 8 EVRM.

4. Neem in de Vw 2000 op dat de Koppelingswet niet van toepassing is op minderjarige vreemdelingen.

Kinderen zijn per definitie kwetsbaar en kunnen niet verantwoordelijk worden gesteld voor de situatie waarin zij verkeren.